所谓“三无”建设工程施工合同，是指发包人与承包人签订的建设工程施工合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续……


 

仲裁要旨
 

    没有取得建设用地使用权证、建筑工程规划许可证、没有办理报建手续，建设单位与施工单位签订的建设工程施工合同无效。

基本案情

    申请人：福州市某某建筑工程集团公司

    被申请人：泸州某某房地产开发有限公司

    2015年5月20日，申请人与被申请人签订《建设工程施工协议书》，约定：1．被申请人将位于四川省泸州市江阳区前进中路的“某某大厦”项目场地内所有建筑安装及配套工程发包给申请人建设施工；2．开工日期以发包人及监理工程师通知的开工日期为准；3．工程价款以实际工程量为准，按实结算；4．工程履约保证金贰仟万元；5．争议的解决方式任何一方均可提交项目所在地仲裁委员会仲裁。

    《建设工程施工协议书》签订后，申请人分期共向被申请人支付了2000万元的履约保证金。

    2016年3月15日，双方签订《建设工程施工补充协议书》，约定：1、发包人要在2016年8月将建审手续办理完成，双方签订正式的施工合同，在主体结构工程完成4层后，发包人将2000万元履约保证金在六个月内分批还给承包人。2、补充协议与原《建设工程施工协议书》有同等法律效力。

    事后，被申请人没有取得“某某大厦”项目建审手续，双方也没有签订正式的施工合同，申请人依据合同仲裁条款，申请泸州仲裁委员会仲裁。　

    截止仲裁庭庭审结束，被申请人也没有取得“大厦某某”项目建设用地使用权证、建筑工程规划许可证，没有办理报建手续，没有获得必要的建设行政许可，不具备“鸿运大厦”项目开发建设的法定条件。

仲裁争议

    申请人称：因为被申请人至今没有取得建设工程项目的建审手续，即本案诉争的“鸿运大厦”建设工程根本不可能开工，导致双方于2015年5月20日签订的《建设工程施工协议书》以及2016年3月15日签订的《建设工程施工补充协议书》无效。为此，请求裁决双方签订的《建设工程协议书》和《建设工程施工补充协议书》无效；裁决被申请人立即返还申请人履约保证金2000万元及资金占用费980余万元并承担仲裁费用。

    被申请人答辩称：本案所涉及施工合同不符合司法解释认定施工合同无效的三种情形；申请人要求被申请人承担980余万元的资金占用利息于法无据；申请人不能因主张建筑工程施工合同无效而获利；申请人对合同无效应分摊责任；仲裁费应由双方分摊。

仲裁裁决

    泸州仲裁委员会仲裁庭认为：

    申请人与被申请人2015年5月20日及2016年3月15日所签订的《建设工程施工协议书》和《建设工程施工补充协议书》，在签订的当时至本仲裁开庭审理终结时，均未取得国有建设用地使用权和项目规划建设审批手续，不具备项目开发建设的法定条件，已违反了国家法律、行政法规的强制性效力性规范规定，依法应确定无效。

    该两个协议被确认无效后具有溯及既往的法律效力，即自始无效。因此，其协议约定的权利义务也归于无效。依据无效合同取得的财产及利益应当归还。合同当事人应当根据过错程度为无效合同导致的损失承担责任。

    在本案中导致合同无效除部分客观因素外，被申请人过错明显，因而应当承担退还申请人保证金及依中国人民银行同期同类的利率计算赔偿损失的义务和责任。至于申请人主张依月息2%的标准计算损失的请求，因无法律依据，仲裁庭不予支持。

    泸州仲裁委员会仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条和《中华人民共和国仲裁法》五十四条之规定，于2017年12月15日作出裁决：

    一、被申请人泸州房某某地产开发有限公司应于本裁决生效之日起十日内退还申请人福州市某某建筑工程集团公司保证金2000万元。

    二、申请人福州市某某建筑工程集团公司的经济损失由被申请人泸州某某房地产开发公司负责赔偿（该损失依2000万元保证金分别到位之次日起依中国人民银行同期同类型贷款利率标准计算至付清为止）

    案件仲裁费、处理费共计201582元，由被申请人泸州某某房地产开发有限公司承担160000元，申请人福州市某某建筑工程集团公司承担41582元。

小编评析

    一、“三无”建设工程施工合同无效

    所谓“三无”建设工程施工合同，是指发包人与承包人签订的建设工程施工合同的标的即建设工程，没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。

    根据我国《建筑法》的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续，申领建设工程施工许可证。

    而申领施工许可证必须具备两个基本条件：一是要求已经办理该建设工程用地批准手续，取得土地使用权证;另一个条件是对在城市规划区的建设工程，必须已经取得《建设工程规划许可证》。

    因此，无土地使用权证、无建筑工程规划许可证、无报建手续的“三无”建设工程合同应当为无效合同。

    本案当事人签订的《建设工程施工协议书》和《建设工程施工补充协议书》，在签订的当时至仲裁开庭审理终结时，均未取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续，属于“三无”建设工程施工合同，仲裁庭确认无效是合法公正的。

    二、建设工程施工合同无效的其他情形

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

    1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

    2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

    3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

    其后，最高人民法院通过发布司法解释等规范性文件相继对建设工程施工合同无效补充几种情形：

    1．承包人超越资质等级的；

    2．没有资质的实际施工人借用有资质的；

    3．没有进行招标或者中标无效的；

    4．承包人非法转包、违法分包建设工程的；

    5．没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的；

    6．施工单位垫资施工的；

    7．没有以书面形式订立的；

    8．当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的。

    三、建设工程施工合同无效的法律后果

    根据《中华人民共和国合同法》的规定，无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。

    无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。合同无效，自始无效，约定的权利义务也无效。依据无效合同取得的财产及利益应当退还。合同当事人应当根据过错程度为无效合同导致的损失承担责任。合同当事人不应当因主张合同无效而获利。利息损失应当依据中国人民银行同期同类贷款利率计算。

    此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定了建设工程施工合同被认定无效后的几种处理方式：

    (一)参照合同约定支付工程价款；

    (二)承包人承担修复费用；

    (三)不予支付工程款；

    (四)发包人按照过错承担相应的民事责任；

    (五)收缴当事人已经取得的非法所得；

    (六)施工中取得资质的，按照有效合同处理。　

    建设工程施工合同履行结果具有特殊性，往往是承包方已经通过施工建设使得建筑材料已经形成在建工程或者甚至是竣工的建设工程了。因此建设工程施工合同无效的情况下，返还财产不太可能性，故《解释》规定了相对灵活的解决方案，实质上突破了《合同法》对无效合同的一般性处理规定。

    本案当事人签订的“三无”建设工程施工合同无效，不应当因主张合同无效而获利，依据无效合同取得的财产及利益应当退还，应当根据过错程度为无效合同导致的损失承担责任，利息损失应当依据中国人民银行同期同类贷款利率计算。因此，仲裁裁决“三无”建设工程施工合同无效后的后果处理是合法公正的。