梁慧星 法律出版社 1月17日

王文杰按：这是梁慧星教授在最高人民法院的一堂关于法律思维和法律方法的讲座，实例丰富，有很多是办案中困惑的问题，对法官和仲裁员办案实务工作都很有启发，特推送给大家！

梁慧星教授

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一、法官的法律思维

关于什么是法律思维，这里不再详述。法律人的特殊思维方式，叫做法律思维。法律思维的本质特征是，严格按照法律条文进行判断。很多人可以纳入法律人的范畴，如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员，等等。其中，法官、律师是法律人的典型。需要注意，法官进行法律思维，与律师进行法律思维肯定有所不同。法官的法律思维与法学教授的法律思维也有差别。根本原因在于，法官执掌裁判权，其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。

法官法律思维的目的是公正裁判。与律师和法学教授的法律思维比较，法官的法律思维首先是目的不同。律师从事法律思维的目的，是为了依法保护委托人的合法权益。法学教授的法律思维，目的是探求法理，其在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例，主要目的在于探求法律上的理论，研讨判决是否正确及其理由。法官不是站在当事人一方，也不是要探讨法律理论，法官法律思维的目的是公正裁决案件。

法官从事法律思维，其目的在于公正裁决案件，这是法官的特殊身份决定的。四中全会《决定》特别要求“公正司法”、“每一个案件都要体现公正”。我认为这一提法非常正确，触及到法官法律思维的本质。这一提法是科学的，有其重要的历史意义和实践意义。法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案，这些解释意见和裁判方案可能都有其理由，法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案，必须以达成公正裁决为唯一判断标准。所有的解释意见、裁判方案，都必须接受公正性检验，只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案，才是正确的和应当采取的。

法律生活与社会生活很难有绝对的真理。法学界讨论法律问题，往往有不同观点，各种观点都可能有其道理，但无论有什么样的道理，最后都必须服从公正这一判断标准。如果不能达成公正的裁决，那些道理都是假的，都是错的。法官进行法律思维，必须坚持以公正性为最终的判断标准，简称公正性标准。反过来，我们衡量一个已经做出的判决，或者评价法官，也必须坚持以公正为判断标准。这一点在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调，有时偏离了这个标准。

这里特别要谈谈关于判决书的说理问题。现在不少观点强调判决一定要加强说理，甚至以说理作为评判判决的标准。这个问题在上世纪九十年代末期，学界就曾提出。法官在判决中当然要说理，但是否应以是否说理及说理是否充分作为评判案件判决甚至作为评价法官的标准呢？对此存在争议。我当时就认为，裁判目的是公正，即使说理不够充分，仍然是公正的判决。

宪法要求我们法官进行公正裁判，并没有要求我们法官一定要说理，不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。应当认识到，要通过判决书说服当事人、说服社会，有时是很困难的。法官不是理论工作者和政治思想工作者，法官的职责就是公正裁决案件，强调判决说理，往往忽视判决公正，偏离了法官的职责。

应当看到，在我们的法官队伍中，很多法官很正直，非常公正，却不擅长说理，撰写一份说理充分的判决有困难。这样的法官是大多数。反之，不可否认有个别法官特别擅长说理，但其公正性有疑问。我到各地法院讲座，都明确表示不赞成强调裁判说理。因为，对绝大多数案件来说，立法者已经将道理说清楚了，我们法官依法判决就可以了。需要法官说理的案件通常是特殊的案件，主要有两种情形：一是事实认定。一些复杂案件事实查明中证据较多，法官采纳什么证据，不采纳什么证据，应当说明理由。法官进行案件事实认定，在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的时候，需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩，对于法律未有具体规定的案件，需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞，这种情形就应当适当说理。

对于裁判说理，要冷静看待。只能要求适当说理，不应当要求充分说理。说理说得越多，往往出现瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，这是社会生活经验。一段时间强调说理，一些法官的判决书写得很长，就像写法学论文，甚至还嫌不够，还要在判决书之后再附上所谓“法官寄语”。有的判决本来是公正的，就因为说理太多出现瑕疵，被当事人抓住把柄到处上访。这是有教训的。

如何评价判决，进而如何评价法官，应当始终坚持公正性标准。说理只是附带的。认定事实清楚，引用法条准确，就是一个好的判决。实际上，好些情形是无须说理的，例如“欠债还钱”，有什么道理好讲？引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平，我是赞成的。但首先是裁判公正，其次才是判决书写得好不好。

法官的人格和理性是公正的最终保障。因此最高法院特别强调法官队伍的建设。我今天不谈法官的人格方面，主要谈法官的理性。法官的理性，包括法律专业基础，熟练进行法律思维，掌握各种解释方法，丰富的社会生活经验、裁判经验。判决书的撰写和是否擅长说理，当然也属于法官的理性方面。

二、法官法律思维中的被动性与主动性

法官法律思维的特征在于，在某个范围内法官是被动的，在另外的范围内法官是主动的。简单表述为，法官的被动性和主动性。这是由法官的特殊身份决定的，因为法官是裁判权执掌者，这一特殊身份决定了法官法律思维的特殊性，即法官在进行法律思维时，既有被动性的一面，也有主动性的一面。这与律师的法律思维、法学教授的法律思维，是不同的。对于哪些事项法官应当被动，对于哪些事项法官应当主动，界限在什么地方，我们对此要有清楚的认识，做到该主动的要主动，该被动的要被动。下面先谈被动性。

（一）法官的被动性

第一，法官受“诉”的限制。原告之“诉”限制了法官，简单说就是原告诉什么，法官就审什么。人家不告，法院无从受理案件。这是法官和法院工作的被动性一面。

有一个问题需要讨论：涉及到共同被告的时候，存在原告告谁、不告谁的问题。过去我们法院常依职权增列共同被告，近年来慢慢在改变。共同侵权是连带责任，但受害人只起诉共同侵权人中的一人，现在法院已经很少依职权增列共同被告，大多是进行释明。

在法官释明提示原告之后，如果原告仍然坚持只告其中一个而不告另外一个，则应尊重原告的意愿，视为原告放弃对另一个共同侵权人的请求权。如果没有这个共同被告，案件也可以查清楚，法庭应当只判本案被告承担其在共同责任中应分担的责任份额。如果因为没有增列某一个共同侵权人，导致案件事实查不清楚，法官就要判决当事人败诉。因此法官在释明时，应提示原告万一因缺乏共同被告查不清案件事实可能的法律后果。

第二，法官释明的界限。什么事项可以释明，什么事项不可以释明？究竟是释明权，还是释明义务？关于释明权和释明义务问题，是学理问题，今天我们不讨论。

所谓释明，是指法官在法庭审理中，认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时，通过发问或者告知，以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。释明的范围，限于诉讼关系的事实方面和法律方面。特别在法律规定请求权竞合的情形，常见的侵权责任与违约责任竞合，应当提示当事人明确其请求权基础，是依据合同法追究违约责任，或者是依据侵权法追究侵权责任。至于当事人依法主张免责、主张减轻责任，是其权利行使，不在释明的范围内。

第三，由谁“找法”？适用哪个法律条文裁判本案，应当由原告决定。过去的教科书中讲“法官找法”，即法官在初步查清案情之后，要寻找本案应适用的法律条文。但在审判实践中，原告起诉状中已经提出了本案应当适用的法律条文。过去的教科书说是法官“找法”，审判实践告诉我们是原告和原告的代理人“找法”。这一点，我也是经过好多年才悟出的。法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。

原告诉状中所建议法庭适用的法律条文，现今法律理论上称为“请求权基础”，就是支撑其请求权的法律根据。法官的职责是判断原告的请求权基础亦即所建议的法律条文是否适当。怎样判断？不是法官自己进行研究，而是看被告对此是否抗辩以及如何抗辩。如果被告不抗辩，原告提出根据合同法第几条追究违约责任，被告对此不抗辩或者不否认违约，法官就据此认为原告提出的法律条文是适当的，进而适用该条文裁判本案。如果被告对此进行抗辩，法官就应当审查被告的抗辩理由是否成立。如果经审查认为被告的抗辩理由成立，当然不应适用原告建议的条文；如果经审查认为被告的抗辩理由不成立，当然就要适用原告建议的法律条文。

被告的抗辩，通常可以分为：适用范围抗辩、构成要件抗辩、免除责任抗辩和减轻责任抗辩。适用范围抗辩和构成要件抗辩，属于事实的抗辩。这两种抗辩都在讲本案事实，而查清本案事实是法庭的职责，对于适用范围抗辩和构成要件抗辩，即使被告不主张抗辩，法庭也要进行审查，因此法官对于被告是否主张抗辩可以进行释明。

免除责任抗辩、减轻责任抗辩，是被告用另一个法律规范对抗原告的请求。该法律规范的实质是赋予被告主张免除责任、减轻责任的权利。因此，免除责任抗辩和减轻责任抗辩，属于权利的抗辩，被告有处分权。如果被告不抗辩，法官不应释明。例如，诉讼时效经过发生被告的抗辩权，被告可以要求免除责任。对于这两种抗辩，法官不能进行释明，也不应主动审查。这是请求权基础问题。法官只是判断原告建议的法律规范是否适当，判断的方法是看被告是否抗辩及审查其抗辩理由是否成立。

（二）法官的主动性

法官在审判中并不是无所作为的。法官主动性的范围在哪里？下面介绍哪些问题或者事项，我们的法官应当主动审查。

第一，关于事实认定。案件事实的认定是法院的职责。法官在认定案件事实时要注意几个要点：

一是分配举证责任。事实认定要根据证据，法官要认定案件事实，对本案当事人承担举证责任有分配的权限，应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况，分配举证责任。

例如，关于是否付款事实的认定，应当让付款方（债务人）承担举证责任，不能让接受付款方（债权人）承担举证责任。因为，按照社会生活经验，如果是现金付款，付款方手里有对方出具的收据；如果是通过银行支付，付款方手里必定有银行的付款凭条。

关于是否交货事实的认定，要让交货方承担举证责任，按照社会生活经验，如果已经交货，他手里必定有买受人或者买受人的代理人或者买方指定的承运人出具的收货凭据。

应当注意，法官应当根据案件当事人掌握信息资料的具体情况，在当事人间分配举证责任。举证责任是多年来困扰法官的问题，举证责任的承担不是固定不变的，举证责任的承担不能排除法官的活动，法官有分配举证责任的主动权。

二是举证责任转换。法官不仅有权决定举证责任的负担，而且在案件审理的过程中，有权决定举证责任的转换。“谁主张、谁举证”的举证责任原则，不是僵化的、绝对的。不是所有的事实都要求原告举证，也不是都要求达到充分证明的程度。

例如，当事人主张已经付款，拿出银行划款的凭条就可以了，虽然仅根据该划款凭条达不到充分证明的程度。此时，对方如果争执说没有收到款项，则法官应当责令对方承担否定付款事实的举证责任。这涉及到事实抗辩，法官应当要求抗辩方就抗辩所依据的事实举证。原告提出证据证明某项事实存在，虽然达不到充分证明的程度，法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。举证责任转换，是法官认定事实的灵活手段。

三是法官直接认定案件事实。对于某些案件事实，法官不应当要求当事人举证，而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫“经验法则”，或者“日常生活经验的推定”。另外，有的案件事实，法律明文规定了判断标准，法官应当根据法律规定的标准予以认定。

例如，根据侵权责任法第五十五条关于说明义务和取得书面同意的规定。如果没有说明、没有取得患者方面的书面同意，法官即应认定医疗机构有过错。根据侵权责任法第五十七条，医疗机构如果未尽到当时医疗水平相应的注意义务，法庭即应认定其具有过错。如果不知道本案具体情形“当时的医疗水平”，可以委托权威专家鉴定，实际是由权威专家告诉法庭“当时的医疗水平相应的注意义务”是什么，再由法庭认定医疗机构是否有过错。还有，按照侵权责任法第五十八条关于不可推翻的过错推定的规定，如果具有本条规定的三种情形之一的，法庭就应当直接认定被告医疗机构存在过错。

第二，法官对合同有效性的审查。在上世纪八九十年代，法院合同纠纷案件的判决书中，几乎都有一段关于合同是否有效的判断。

例如“本合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效”这样一段话。我当时就提出意见，双方当事人对合同的成立、生效没有争议，为什么要审查合同的成立生效呢？并不是所有的合同纠纷案件都要审查合同的成立生效。原告起诉追究被告违约责任，如果被告抗辩说自己不违约，表明双方对合同的成立和生效没有争议，争议在被告是否违约，法庭应当审查被告是否违约，不应当去审查合同的成立、生效：如果被告抗辩说没有合同、合同未成立或者合同无效，法庭须判断原被告之间是否存在有效的合同关系，这种情形才需要审查合同是否成立、是否生效。

是否所有的案件法官都不主动审查合同效力呢？当然不是。合同是否属于法律规定的无效合同，法官应当主动进行审查。例如，合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效，无论当事人是否主张，法庭都应主动审查。法律上规定合同无效，限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益，属于法院的职责。在法律理论上，上述条文属于法律强制性规定，法庭须依职权予以适用。此外，合同法第三十九条、第四十条和四十一条格式合同条款的规制规则，也属于强制性规定。规制格式合同条款，属于国家保护消费者的特别制度，即使当事人不主张，法官也要主动审查。

第三，对合同内容公正性的审查。

法庭对于任何合同、合同条款和约定，都有进行公正性审查的职权。合同法规定的合同自由，是有限制的、在法律规定范围内的自由，不允许滥用合同自由损害国家利益、公共利益、对方当事人利益和第三人利益。因此，法庭对合同内容是否公正有主动进行审查的职权，任何合同、合同条款和约定都必须接受公正性审查。

例如，合同约定了巨额违约金，约定违约金超过合同总金额甚至超过若干倍，合同法第一百一十四条第二款规定，违约方可以请求法院予以调整，如果属于被告缺席审判，或者被告未以抗辩方式请求法院调整，这种情形，法庭应当对违约金约定进行公正性审查，并依据合同法第四十条或者第六条否定其效力。

再如，合同约定“无论出现什么情形的违约，哪怕是轻微违约，都有权解除合同”。法官如何对待这种条款？合同法第九十四条将法定解除限定为根本违约及一般违约导致合同落空的情形。合同法不允许一方随意解除合同，损害对方的合法利益。轻微违约不能解除合同，是诚实信用原则的要求。因此，法庭应主动适用第六条诚信原则，否定该项约款的效力。

还有这样的情形，合同约定，以债务人一方的第三人的行为，作为债务人履行义务的条件，或者作为合同解除的条件。如购房合同约定，如果购房人自己的债务人向购房人支付款项，购房人才向出售方支付房款；商品房预售合同约定，如施工单位不能按时竣工则预售方有权解除合同。这种约定的实质是，由当事人自己决定是否履行义务、将自己一方的风险转嫁给对方，剥夺对方的合同权利，显然违背公平原则和诚信原则。对于这样的合同约定和约款，法官应当主动审查其是否公正，经审查认为不公正的，如果属于格式合同，应适用合同法第四十条否定其效力；如果不是格式合同，则应适用第六条诚实信用原则否定其效力。

第四，关于规避行为和虚假行为。

法官应当主动审查本案合同是否属于规避行为和虚假行为。规避行为和虚假行为，都是双方串通的，当事人自己不会主张其无效，法庭应当主动进行审查。这类合同往往违反社会生活经验，违背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵属于规避行为和虚假行为。

例如，标的额一个多亿的股权转让合同，以“合同签署之日起一年之内目标公司在港交所挂牌上市”为合同解除条件。不说在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之内也绝难做到。双方当事人同时签订一份股权转让合同和一份回购协议，也是反常的。属于规避金融管制的行为。

上世纪90年代末出现不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同纠纷案件，出借人是典当行，借款人是银行，典当行要求法院判决银行归还借款。实际是典当行违法收当承兑汇票，将所收当的承兑汇票交给被告某银行营业部，由该银行营业部出具借款凭据（约定借款金额、还款期限、违约金等），然后将汇票交给地下钱庄，由地下钱庄向该银行营业部付款，地下钱庄再持汇票到承兑银行承兑。原告典当行和被告银行营业部提交给法庭的借款合同，是虚伪表示。被掩盖的典当行、银行营业部、地下钱庄之间“串汇票”的违法行为，属于隐藏行为。

现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼，法官不要轻信当事人提供的材料和陈述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，当事人提供的材料往往是假的。为稳妥起见，我们至少不要匆忙判决。

第五，关于法律漏洞填补。

法律不可能完美无缺，总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形，法官应当运用各种漏洞补充方法，填补法律漏洞，裁判法律未有规定的案件。常用的补充方法有，适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释，及直接适用诚信原则。运用各种方法填补法律漏洞、裁判法律上没有具体规定的案件，体现了法官的主动性。裁判实践中已经有好多成功的经验。

例如，人民司法2011年第12期刊登的2010青民二商终字562号民事判决：解除权人未行使解除权，经过5年时间，致相对人有正当理由信赖其将不再行使解除权时，依据诚信原则，不允许其再行使解除权。

再如，最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第135号民事判决：债务人有多个普通债权人，在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，侵害其他债权人的合法利益，应依据诚实信用原则，认定这种事后抵押无效。

前一判决创设“权利失效”规则，后一判决创设“事后抵押无效”规则，体现了法官的主动性和创造性，具有重大意义。

第六，行使自由裁量权。民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。

例如，侵权法第九条第二款规定，教唆帮助未成年人的，应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任？全部责任还是部分责任？连带责任还是按份责任？均未明确规定，实际是委托法官根据具体案件自由裁量：如果教唆人、帮助人有赔偿能力，可判决其承担全部责任或者主要责任；如果没有赔偿能力，则可判决其承担连带责任。

再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定，未明确使用人在承担赔偿责任之后，可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权，实际是包含了一项委托授权：由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。

此外，侵权责任法有关“相应的责任”、“相应的补充责任”的规定，同样是委托法官行使自由裁量权。凡是条文有“相应的”一语，均包含对法官的委托授权：单独责任不能判全额赔偿，补充责任不能补充全额，究竟判决全额的百分之几，由法官结合具体案件自由裁量。

第七，法官的衡平权。如果造成的损失金额过大，应不应该判被告全额赔偿？

例如出租车与豪车相撞，出租车不过几万块钱，造成对方几百万损失，即使出租车一方负全责，判他赔对方几百万行不行？违约责任案件，合同总金额才几十万，判违约方赔偿几百万行不行？法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题，法庭有协调双方利害关系的职权，我们可以称为衡平权。

法官行使衡平权，协调当事人之间的利害关系，当然要有法律依据，我们的合同法、侵权法都有这样的制度。在审理违约责任案件中，法庭据以协调双方利害关系的法律规则，是合同法第一百一十九条减损规则，和第一百一十三条第一款末句规定的不可预见规则，以及情事变更解释规则。审理侵权责任案件，供法庭最后权衡双方利害关系的法律规则，是侵权责任法第二十六条过失相抵规则。法庭审理侵权责任案件，计算出来的损失金额过大，法庭觉得都让被告赔偿，一是被告赔不起，二是即使赔得起也不公正，就要适用第二十六条过失相抵规则，减少被告的赔偿责任，将赔偿金减少到法庭认为比较公平合理的数额。

适用过失相抵规则，当然要认定受害人对于损害的发生有过错，至于怎么认定他有过错，是法官的智慧。你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心，你没有及时采取措施避免损害的发生，这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶，没有采取特别措施保护，随便摆放在客厅，以致被客人损坏，这就是过错。裁判的目的是，作出一个法庭认为比较公正合理的判决，法律规则是供法庭达成目的手段。

三、当前法官法律思维中存在的问题

第一，混淆解释论与立法论。审判实践中的一种倾向是，法官在讨论案件时，往往无视法律规定、脱离法律条文，引用学术观点甚至外国理论，谈论案件应该怎么样处理、不应该怎么样处理。问题是混淆了立法论与解释论。讨论某项法律（法律制度、法律条文）的制定或者修改，探讨其理论根据、立法理由和具体方案，当然可以引用学术观点和外国理论，这叫立法论。

法官讨论具体案件如何裁判，应当紧扣本案应适用的具体法律规定（法律条文），分析该法律条文的适用范围、构成要件和法律效果，及为什么应当适用该条而不应适用别的条文，分析该法律条文的立法目的、政策判断及司法解释，这叫解释论。

法谚云：任何法律条文不经解释不能适用。法官的职责是解释适用具体的法律条文裁判待决案件，绝不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。法官在讨论待决案件时，必须从法律条文出发，紧扣法律条文，讨论何以必须适用该法律条文裁判本案。解释论是法官的本职工作，仅在本职工作之外，讨论某项法律的制定、修改，为立法机关提供立法建议或者撰写学术论文，才有从事立法论的可能。解释论和立法论，一定要严格区分，不允许混为一谈。

第二，死抠法律概念。由于我国的民事立法逐步完善，法律条文越来越多，加之我们的法官大多经过法学院专业学习，因此容易套用法律概念来解决问题。

例如有法官问“原告只要求退货，没要求退款，怎么办？”须知法律概念与生活用语不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常说“退货”。买方“退货”，卖方当然要“退款”。法律概念不能叫“退货退款”，因为解除合同的结果还可能有损害赔偿。

再如被告（一楼住户）在露台上擅自搭建，对原告（二楼住户）造成妨害，法官认为是“共享空间”问题。实际是物权法上的“违章搭建”，无须使用所谓“共享空间”概念，适用物权法第八十三条关于“违章搭建”的规定，判决责令拆除即可。

再如，被告名义上是公司，但既没有公司机构（董事会），也没有公司账薄，经营财产与个人财产混而不分，有法官认为应“揭穿公司面纱”。实际是名为公司、实为个体经营，按照清产还债程序，公司财产不足清偿债务，再由被告个人赔偿即可，没有必要套用所谓“揭穿公司面纱”概念。

还有，合同法司法解释，将合同法第五十二条第（五）项“强制性规定”，区分为效力性强制规定和管理性强制规定，这当然是对的，但这两个概念不能到处套用。

有法官问，公司法第十六条关于公司为本公司股东、实际控制人提供担保应经股东会决议的规定是否属于效力性强制规定？实际上公司法第十六条既不是效力性强制规定，也不是管理型强制规定，而是一种程序性的规定，公司未经股东会决议为股东或者实际控制人担保，这样的担保合同是否有效,须适用合同法第五十条表见代表规则。

第三，忽视法律逻辑性。例如，法院审理无效合同纠纷案件，有的依据合同法第五十二条判决合同无效就完了，不处理当事人已经支付的货款、交付的货物的返还问题。当事人提出返还请求，法庭告诉当事人依据合同法第五十八条另案起诉。

还有的法院，在审理违约责任案件当中认为合同无效，就利用所谓释明权告知原告变更诉讼请求，变更为根据合同法第五十八条要求返还财产之诉。原告按照告知变更为依据第五十八条要求返还财产之诉后，法庭作出返还财产的判决。上诉到二审，二审法院审查认为合同并不违法，属于合法有效的合同，本应判决被告承担违约责任，但二审法院遇到了难题：一审已经变更为请求返还财产之诉，二审没有办法改判被告承担违约责任。当然二审可以撤销原判发回重审，但新修改后的民事诉讼法规定，发回重审只能有一次，第一次裁定撤销原判决发回重审，如果一审法院重审仍然维持原判，第二次上诉上来，二审法院不能再发回、必须改判，但二审法院没法改判为承担违约责任。

问题出在什么地方？按照民法原理，法律行为的无效，是指不发生当事人所希望的法律效果，但一定要发生法律规定的法律效果。合同法第五十二条规定合同无效的要件（原因），第五十八条规定合同无效的法律效果，第五十二条加上第五十八条才构成一个完整的法律规范。法庭在依据第五十二条认定合同无效之后，应当依职权适用第五十八条关于合同无效法律效果的规定。

再如，法庭审理无权处分他人财产合同案件，也不能仅依据合同法第五十一条认定合同无效就完了。应当注意第五十一条关于无权处分他人财产合同的规定，与物权法第一百零六条关于善意取得的规定，两个条文之间的逻辑关系。在依据第五十一条认定合同无效的情形，如果买受人属于善意，并且想要得到标的物，他会根据物权法第一百零六条主张善意取得。只要买受人主张善意取得，法庭就必须再适用物权法第一百零六条，如果经审查符合善意取得的条件，法庭就应当判决买受人已经善意取得标的物所有权。如果买受人不主张善意取得，或者买受人虽然主张善意取得，法院经过审查认为不符合物权法第一百零六条规定的善意取得要件，这两种情形，法庭在根据合同法第五十一条认定合同无效之后，还要依职权适用合同法第五十八条，判决恢复原状，双方退货退款。

因此，我们必须注意合同法第五十一条、第五十八条和物权法第一百零六条之间的逻辑关系。物权法第一百零六条的适用，必须买受人主张，法庭不能依职权适用，而合同法第五十八条是法律强制性规定，无需任何人主张，法庭应当依职权适用。

忽视法律条文之间的逻辑性这个问题，民法学界也有责任，我自己也是近年才认识到。

四、转换法官法律知识结构的建议

上述倾向的存在，与法官的知识结构有关。现今法官队伍中，绝大多数法官都经过法学院的系统学习训练，法官从法学院课堂上学习掌握的一整套法律概念、原则、制度和理论体系（简称法律概念体系），构成法官的专业知识结构。进入法院、担任法官之后，还没有将这套法律概念体系转换为现行法律条文体系。而如果不掌握现行法律条文体系、不用现行法律条文体系代替法律概念体系，就难于正确进行法律思维，难于提高法官法律思维的水准，难于公正裁判案件。

道理很简单，法律思维是规范性思维、紧扣法律条文思维，法官裁判案件，只能（必须）依据现行法律规范（条文），而不能依据法律概念或者法律理论。所谓“以事实为根据、以法律为准绳”，就是这个意思。（补充一点，法官具有广博的法律理论包括外国法理论，将有助于对我国现行法律条文的正确理解、解释和适用。）

现在的问题是，法官如何转换法律知识结构，如何将原有的法律概念体系转换为现行法律条文体系？我建议采用学习民法的第三种方法。

第一种学习方法，即我们在法学院学习法律的方法。通过老师的课堂讲授和教科书的学习，目的是掌握一整套法律概念、原则、制度和理论的体系。这样的学习方法（教学方法）称为教义学的方法。这是大陆法系传统的方法。

第二种学习方法，即所谓案例教学（学习）方法。通过对具体案例的分析，归结到某个法律概念，最后归结到某个现行法律条文。

我所建议和提倡的第三种学习方法，即以法律条文为中心的学习方法。有三个要点：一是直接阅读、记忆现行法律条文；二是在阅读、记忆现行法律条文的同时，要求掌握每个法律条文在法律条文体系中的逻辑位置，及与其他有关条文之间的逻辑关系；三是通过法律条文贯穿立法、理论和实务。下面稍加说明。

第一个要点是直接阅读、学习、记忆现行法律条文。但现行法律条文如此之多，例如合同法有428个条文，难道对每个条文都能够记忆？当然不是。我们直接阅读、学习、记忆的是现行法律的基本条文、重要条文和常用条文。这样的法律条文，往往规定在“总则”部分，例如合同法前七章，物权法前三章，侵权责任法前四章（第四章非总则）。在记忆、掌握总则部分条文基础上，再根据法官自己工作的需要，学习、记忆有关分则中重要的、常用的条文。

例如，主要审判买卖合同纠纷案件的法官，除记忆、掌握合同法总则部分外，还需要记忆、掌握第九章买卖合同分则的重要条文；主要审判医疗损害侵权案件的法官，除记忆、掌握侵权责任法前四章外，还要记忆、掌握第七章医疗损害责任分则部分。

第二个要点是理解、掌握法律条文的逻辑位置和与其他条文的逻辑关系。这在前面已经谈到，学习合同法第五十二条，一定要掌握第五十二条与第五十八条之间的逻辑关系，第五十二条规定无效原因，第五十八条规定无效的法律后果，两条结合在一起构成一个完整的法律规范。合同法第五十一条不仅与第五十八条有逻辑关系而且与物权法第一百零六条有逻辑关系，在依据合同法第五十一条认定合同无效情形，如果买受人主张善意取得还需要适用物权法第一百零六条，在买受人不主张善意取得或者经审查不符合物权法第一百零六条规定时，还应依职权适用合同法第五十八条。

第三个要点是通过阅读、学习、记忆法律条文，将立法、理论和实务贯串起来。这个条文叫什么概念，叫什么制度？要解决社会生活中的什么问题？为什么要制定这个条文？立法者参考的是哪一个立法例、哪一项司法解释规则、哪一个判例规则？它的立法目的是什么，是要保护谁、制裁谁？它的构成要件、适用范围、法律效果如何分析？对于这个条文的理解和适用，最高法院做过什么样的解释，最高法院公报刊登过什么样的典型案例？都通过条文联系起来一体把握。这里就不举例了。

现行法律条文已经相当完善，我相信法官队伍当中有不少法官，已经通过对现行法律的学习，将自己的专业知识结构转换为现行法律条文的体系，因此这些法官的法律思维能力就很强。特别建议进入法官队伍时间不久的年轻法官，要重构法官的法律专业基础，从原来的概念体系转换为现行法律的条文体系，在此基础上提高法律思维水准。

最后谈一下法律条文的记忆。应当说，记忆法律条文比记忆其他文本更容易。例如，我们中学都背过好些古诗古文，过后很快就忘记了。因为记忆诗文一定要有提示性的文字（关键词）。背诵诸葛亮的《前出师表》，如果记得开头四个字“臣本布衣”，你就能背下去，“臣本布衣”就是提示记忆的关键词。背诵白居易的《长恨歌》，开头四个字“汉皇重色”就是关键词。

我们记忆法律条文要容易得多，首先是有条文序号提示我们，合同法第九十三条之后必定是第九十四条，第九十四条之后必定是第九十五条；其次，每一个条文都有一个法律概念，这个法律概念就是关键词，合同法第九十三条第一款是“协议解除”，第二款是“约定解除权条件”，第九十四条是“法定解除”，第九十五条是“解除权的期限”，第九十六条是“解除权的行使和异议”。

再如合同法第九十四法定解除权的原因，不可抗力、预期违约、根本违约、目的落空，都是提示记忆的关键词。还有，法律条文之间的逻辑关系，也起到提示记忆的作用。我的经验是记忆法律条文比较容易。总之，建议同志们采用第三种学习方法，即直接阅读记忆法律条文的方法，将自己的专业知识结构转换为现行法律条文体系，提高法律思维能力和水准。

今天就讲到这里。谢谢大家！

提问环节

附：现场提问解答

问题一：法官的法律思维主要是追求公正，那么，具体是实体的公正还是程序的公正？

梁慧星：我谈到法律思维的目的是公正，所谓公正是指实体公正，即当事人之间利益关系的平衡。刑事案件的审理也应当关注被害人与犯罪嫌疑人之间的利益平衡，及被告的罪行和其受到的制裁之间的平衡。应当肯定，所谓裁判公正,以及我理解四中全会决定所要求的“公正司法”，都是指实体的公正。我认为，实体公正与程序公正并不矛盾，程序公正是为了保障实体公正，实体公正是程序公正的目的。因为全部法律程序都是为了维护实体公正，实现实体公正。在绝大多数案件审理中，程序公正与实体公正是一致的，坚持了程序公正也就保障了实体公正。鉴于社会生活的复杂性，仅对于特别疑难的案件，这样的案件极少，因为种种原因，难于保障百分之百的实体公正，才满足于程序公正。

问题二：举两个案例。其一，一方委托另一方加工掺假货物；其二，房地产商委托一个人与房地产管理部门商谈压低价格，约定一个低价给其提成。这样的案子是以无效来处理，还是以其违法而不予保护来处理？

梁慧星：我们所谓违法是广义的，其中可能是违反刑法、构成犯罪。违反刑法被检察机关提起公诉，刑事审判庭将直接依据刑法审判，不需要审查合同是否有效的问题。经刑事审判认定为犯罪行为，其前提当然是认定合同无效。而民事上则不一样，民事上只说因合同违法（违反强制性法律规定）导致无效，认定合同无效并不排除其当事人构成犯罪。如果刑庭已经判决构成犯罪，就没有必要再经民事审理认定合同是否无效了。民事审判中如果发现涉及犯罪，不能简单认定合同有效或者无效，而应当停止审判程序、向主管院长报告，由法院将犯罪线索通报给检察机关或者公安机关。

问题三：（最高法院青联特邀委员，房山法院厉莉法官提问）第一，您认为裁判文书不应强调说理，公正是法官裁判的目的，那么公正的标准是什么？第二，您谈及法官法律思维的特殊性，法律条文的适用要由原告决定以及请求权基础问题，我们法院每年受理案件一万多件，懂得请求权基础理论的律师很少，在此国情下，我们的被动性与公正是什么关系？第三，在民间借贷案件中，中小数额的借贷从十万到一百万，在司法实践中很多是现金支付，没有转账凭证，在此案件中的举证责任分配应注意什么？是否有必要区别借条和收条的区别意义？

梁慧星：第一个问题，公正是我们的目标，应当尽量做到公正。这是宪法授权人民法院和法官行使裁判权所决定的，因此四中全会决定特别强调“公正司法”、“每一个案件都体现公正”，这是人民法院和法官在职责所系，一定要坚定不移、毫不动摇。至于裁判公正的标准，我在前面谈到，裁判公正是指实体公正，亦即当事人之间利害关系的平衡。具体一点，使诚信一方的利益得到了保护，使不诚信的一方的非法目的不能实现，使违约方承担了责任、合同对方遭受的损害得到填补，使加害人承担了侵权责任、受害人遭受的损害得到填补，使当事人的利害关系达到平衡，就是公正。保障裁判公正，要靠法官的公正（人格）和理性（法律素质）。此外，还要靠程序上的保障，例如二审程序、再审程序，靠程序制度来保障公正。就法院和法官而言，司法公正是我们的目标，我们要力争裁判每个案件实现公正。但社会生活很复杂，法官判错案很难绝对避免，但我们要争取做到对于每个案件，法官自己相信是公正的。

第二个问题，谈到我们的国情，我国东部、沿海和中部地区的法院审理案件，大多有律师代理，这些地区的律师大致都懂得所谓请求权基础的分析方法。所谓请求权基础的分析方法，是由我国台湾著名学者王泽鉴先生的著作传播到大陆的，此前我们常用的方法叫“法律关系分析方法”。目前我们的学术界和实务界已经接受了请求权基础分析方法，而不少法院的法官讨论案件时已常用这一分析方法。所谓的请求权基础概念，其实就是指原告引用来作为起诉的依据的那个法律条文。原告起诉的法律根据、法院裁判的法律根据，理论上叫请求权基础。律师讨论案件，法学教授分析案件，常问：本案的请求权基础是什么？法官进行释明，提示当事人是按侵权起诉还是按违约起诉，无须使用请求权基础这样的理论概念。即使法官释明时提示当事人明确其请求权基础，当事人的律师应当懂得，其意思就是明确法律关系、明确所依据的法律根据。如果没有律师代理，当事人直接参加诉讼，法官就要耐心一点，向其讲明合同法第一百二十二条规定是什么意思，选择依侵权法起诉和依合同法起诉，在结果上可能有什么不同。为什么？因为我们是人民法院，是人民法官。（完）