——兼述《民诉法解释》第216条理解

雷裕文    泸州仲裁委员会仲裁员

论文摘要

诉讼异议，是排除人民法院就民商事案件主管的主张和意见，连同仲裁异议一并构成或诉或裁规则。诉讼异议可选择《仲裁法》第26条和《民诉法解释》第216条所设定的路径，也可据《仲裁法》第20条提起申请确认仲裁协议效力之诉。择一而行的路径选择致审判程序差异，但就诉讼异议权利保障、仲裁司法审查报核监督一致，殊途同归。

关键词

民事诉讼    或诉或裁规则    诉讼异议    程序选择    仲裁协议

“或诉或裁”是人民法院、仲裁机构及当事人就案件主管必须遵循的原则。基于当事人对仲裁协议成立、效力、变更、转让及解除等的不同认识与理解，纠纷应由人民法院主管还是属于仲裁范畴可能成为当事人首先争议的焦点：就人民法院已受理案件提起诉讼异议、向仲裁机构提出仲裁异议并不鲜见。笔者结合对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第216条的理解，试着就诉讼异议相关程序问题作些讨论。

一、诉讼异议制度理解

（一）诉讼异议的含义

诉讼异议，是指人民法院受理民事案件后，被告以本案受理前，或受理中、受理后与原告之间已存在书面仲裁协议为由，提出人民法院无权主管和受理本案的主张和意见。^①

据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第124条第（2）项、《民诉法解释》第215条第216条、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第5条第26条等规定，诉讼异议涉及如下内容：一是诉讼异议是被告享有的重要诉讼权利；二是诉讼异议须于法定期间提出；三是诉讼异议的理由法定，仅限原、被告之间已达成书面仲裁协议，且不问该协议达成时间于人民法院受案前、中、后；四是就诉讼异议予以审查并回应是受诉人民法院法定职责；五是受诉人民法院在该程序审查处理完毕前，不得就案件进行实体审理。

（二）诉讼异议的功能

《民诉法》第124条第（2）项规定：依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁，不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《仲裁法》第4条规定：没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。上列规定连同《仲裁法》第5条第26条、《民诉法解释》第215条第216条呈现出或诉或裁规则的内在要求与运行轨迹，即就《仲裁法》第2条第3条所规制的纠纷，当事人得以达成仲裁协议为前提，选择商事仲裁；当事人一旦选择商事仲裁则丧失民事诉讼之诉权，但仲裁协议无效的除外。

诉讼异议、仲裁异议既是或诉或裁规则的组成部分，也是该规则的制度保障。

诉讼异议的目的，就是排除人民法院对所涉案件的主管，致该纠纷最终由相应仲裁机构裁决。

（三）诉讼异议的实质

《民诉法》第119条第（4）项确立了民事诉讼主管规则，该法第124条第（2）项等划定了诉讼与仲裁的边界，而该边界的划分标准即是仲裁协议的有无及效力。诉讼异议或仲裁异议均是当事人取舍仲裁或诉讼的法律途径，仲裁异议以确认仲裁协议无效等为追求；诉讼异议则以确认仲裁协议效力为目的。仲裁协议的成立、效力、变更、转让及解除等，势必成为当事人争议的焦点。对照《民诉法解释》第216条第2款，除其第（2）项外，受诉人民法院就诉讼异议的审查与回应，须建立在就仲裁协议是否约束当事人的实质审查基础上。

诉讼异议的实质，是被告据《仲裁法》第26条、《民诉法解释》第216条，要求受诉人民法院就其提供的书面仲裁协议作出有效认定，进而排除人民法院主管，达到将该纠纷提交仲裁机构裁决之目的。

二、诉讼异议路径选择

为论述简便，笔者将《民诉法解释》第216条指向的案件称为“本案”，将本案被告据《仲裁法》第20条另行提起的“申请确认仲裁协议效力之诉”表述为“另案”。

（一）本案被告向受诉人民法院审判组织提出异议

《民诉法解释》第216条第1款的规定：在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审理。据此，本案被告向本案审判组织提出诉讼异议，请求审查包括仲裁协议效力在内的事项，自然成为诉讼异议的路径之一。

该路径涉及问题：一是诉讼异议理由不仅限于与原告之间已存在有效书面仲裁协议，还包括本案原告主张仲裁协议无效已失权；二是提起诉讼异议的时间限于受诉人民法院首次开庭之前。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第14条就“首次开庭”明确为：指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。三是诉讼异议向受理本案的人民法院审判组织提出，由其审查与回应。

（二）本案被告另案申请人民法院确认仲裁协议有效

《仲裁法》第20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。……。据此，本案被告有权就《民诉法解释》第216条第2款第（3）项所涉内容，向有管辖权的中级人民法院提起申请确认仲裁协议效力之诉，进而排除本案受诉人民法院对该案的主管和受理。提起申请确认仲裁协议效力之诉成为诉讼异议的步骤，实质成为诉讼异议的路径之二。

该观点成立理由：一是民诉法、仲裁法未就《仲裁法》第20条与《民诉法解释》第216条如何协调作出规定；二是《民诉法解释》第216条也未排斥且无权排斥《仲裁法》第20条的继续适用，即不能以《民诉法解释》第216条已赋予本案被告诉讼异议途径而否认本案被另案提起申请确认仲裁协议效力之诉的权利；三是《民诉法解释》第216条第2款第（1）项所列“人民法院已经确认仲裁协议有效的”，并未明确为仅指本案受理之前的“已经确认”；四是诉讼异议的实质意在通过确认仲裁协议的效力来保障或诉或裁规则得以贯彻，路径二正可实现该目的；五是申请确认仲裁协议效力已是人民法院成熟的诉讼类型（民事案由第404号）；六是《民诉法解释》第216条未就本案审判组织认为诉讼异议不成立时，其如何回应本案被告作规定，路径二对本案被告行使诉讼异议的权利保障更直接（本文第五部分另述）。

该路径涉及问题：一是本案被告仍须于本案首次开庭之前提起，且向本案审判组织提供已另案提起申请确认仲裁协议效力之诉的证据；二是本案被告仅可针对《民诉法解释》第216条第2款第（3）项提起申请确认仲裁协议效力之诉，该款前2项所列情形属本案审判组织事实判断的范畴；三是申请确认仲裁协议效力之诉作为另案已被受理，本案应当据《民诉法》第150条第（5）项中止审理。

（三）本案被告诉讼异议路径须择一而行

本案被告据《民诉法解释》第216条第2款前2项提起诉讼异议时，只能向本案审判组织提起，由其审查决定，因无选择空间而不存在择一而行问题。当本案被告诉讼异议的理由为《民诉法解释》第216条第2款第（3）项，即有效仲裁协议排除诉讼时，则有上列路径一、路径二可供选择。基于“一事不再理”原则，本案被告只能选择上列路径其中之一。否则，可能导致本案、另案审判组织就仲裁协议效力这一同一事项分别作出裁定，甚至是相互矛盾的裁定。

同时，若本案被告选择本案审判组织就《民诉法解释》第216条第2款第（1）项至第（3）项内容一并审查，或仅要求审查其中第（3）项的内容时，自本案被告明确选择由本案审判组织审查该内容之日起，则丧失另案提起申请确认仲裁协议效力之诉的诉权。

（四）本案被告无权请求仲裁委员会决定仲裁协议效力

《仲裁法》第20条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。即仲裁委员会和人民法院均有权判断决定仲裁协议之效力，但人民法院优先。无论本案原告起诉时是否回避或隐瞒仲裁协议，但其提起诉讼的行为已表明本案原告将接受受诉人民法院对仲裁协议的审查判断，应当视为本案原告已请求人民法院裁定。同时，《民诉法解释》第216条赋予本案审判组织就仲裁协议效力作出认定的职权。据此，本案被告不再具有请求仲裁委员会决定仲裁协议效力的权利。

（五）本案原告无权另案或向仲裁委主张仲裁协议无效

据上列（三）、（四）理由，本案原告无权向人民法院另案或向仲裁委主张仲裁协议无效，进而主张受诉人民法院主管和受案合法。

三、诉讼异议程序比较

基于上列分析，原告回避、隐瞒或主张仲裁协议无效而提起的民事诉讼为人民法院受理后，产生如下法律后果：就原告而言，其无权向人民法院另案或向仲裁机构主张仲裁协议无效。就被告而言，其请求仲裁机构决定仲裁协议有效的权利丧失；其有权请求本案审判组织以仲裁协议有效而驳回本案原告的起诉，也有权另案提起申请确认仲裁协议效力之诉，本案被告（包括本案原告）将据该案审判结果请求本案审判组织作出相应处理，但二者只能择一而行。不同路径、程序各异。比较如下：

（一）管辖法院不同

就普通民事案件的受理，人民法院按《民诉法》第119条、《民诉法解释》第208条作形式审查或登记立案。本案原告提起民事诉讼时，按其实体诉讼请求据级别、地域管辖规则，受诉法院可能是不同地域的基层、中级、高级甚至最高人民法院。本案被告据《民诉法解释》第216条提出诉讼异议时，无须以仲裁协议为对象考虑案件管辖，确定地由本案受诉人民法院的同一审判组织审查。同一人民法院的同一审判组织就仲裁协议效力问题、本案实体问题一并审理，不存在不同人民法院之间的协调问题。

申请确认仲裁协议效力，是指订有仲裁协议或仲裁条款的当事人因仲裁协议发生争议，向人民法院提出确认之诉，请求人民法院依法确认当事人订立的仲裁协议是否有效。^②  据《仲裁法解释》第12条，此类案件只能由仲裁协议相关地中级人民法院管辖。尽管《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第2条扩大了地域管辖选择范围，但此类案件仅由中级人民法院管辖依然坚持。故，当本案被告另案提起申请确认仲裁协议效力之诉时，本案与另案均属同一中级人民法院管辖的机率较小，本案与另案很可能由不同地域、不同级别的人民法院受理。本案的审理须以另案的审理结果为依据，势必存在两个人民法院的协调问题。

（二）审判程序不同

一般民事案件采用两审终审的普通程序，同时可能适用审判监督程序。本案被告据《民诉法解释》第216条提出诉讼异议时，本案审判组织按普通程序进行审理，所作出的裁判，当事人可以上诉。当事人还可以就生效裁判申请再审。

申请确认仲裁协议效力之诉适用特别程序。民事案由修订后，“申请确认仲裁协议效力”作为三级案由编号第404号，置于第十部分“适用特殊程序案件案由”。^③  同时，据《民诉法解释》第380条的规定，人民法院适用特别程序审理作出的生效裁判，当事人不得申请再审，但可据该解释第374条的规定提出异议。为此，本案被告另案提起申请确认仲裁协议效力之诉时，须受上列规定约束。

（三）审级监督不同但报核程序一致

本案被告据《民诉法解释》第216条提出诉讼异议情形下，就包括仲裁协议效力在内的程序问题、实体问题的裁判，有权上诉至上一级人民法院，由第二审人民法院予以监督。同时，按《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》（以下简称《仲裁审查案报核规定》）第7条，第二审人民法院拟认定仲裁协议无效等，须报经高级人民法院甚至最高人民法院核准。

本案被告另案提起申请确认仲裁协议效力之诉，由受诉人民法院审判组织按特别程序处理，不存在上诉问题。同时，按《仲裁审查案报核规定》第2条的规定，受诉人民法院拟认定仲裁协议无效等，须经高级人民法院甚至最高人民法院核准后，方可裁定。

四、诉讼异议权利对抗

（一）本案原告主张诉讼异议失权

《仲裁法》第26条、《民诉法解释》第216条均强调：本案被告须在人民法院首次开庭前提起诉讼异议，否则将失去诉讼异议的权利而产生如下法律后果：一是视为本案被告放弃仲裁协议，至于该仲裁协议本身是否有效等，已不再成为人民法院关注和审理的对象。本案被告既不能向本案审判组织提出诉讼异议，也不能另案提起申请确认仲裁协议效力之诉而主张仲裁协议有效；二是受诉人民法院确定地具有主管本案的权利，排除仲裁机构就本案的受理；三是本案被告也无权请求受诉人民法院的上一级人民法院将仲裁协议纳入第二审程序的审理对象。自然，也不能以此作为申请再审的理由。

（二）本案原告就诉讼异议抗辩

与本案被告提起诉讼异议的路径相对应，本案原告就诉讼异议的抗辩也分两种情形：本案被告据《民诉法解释》第216条向本案审判组织提起诉讼异议时，本案原告抗辩的内容是该条2款的全部或部分；本案被告据《仲裁法》第20条另案提起申请确认仲裁协议效力之诉时，本案原告则是作为另案的被申请人提出抗辩，其抗辩的内容仅仅限于《民诉法解释》第216条第2款第（3）项即仲裁协议无效。

值得关注的是：若另案审判组织采纳本案原告仲裁协议无效的抗辩，须遵行《仲裁审查案报核规定》第2条。

（三）本案原告请求上级人民法院监督

本案被告据《民诉法解释》第216条提起诉讼异议时，若本案审判组织认为异议成立，将裁定驳回起诉，本案原告就该裁定享有上诉权，可请求第二审人民法院予以纠正。第二审人民法院审理对象是仲裁协议的效力或仲裁协议是否仍约束当事人。

值得关注的是：若第二审人民法院拟认定仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行，进而撤销第一审人民法院驳回起诉的裁定、指令审理，须于此前按《仲裁审查案报核规定》第7条报核。

五、诉讼异议权利保障

《民诉法解释》第216条第2款规定：经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（1）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（2）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（3）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。在本案被告未另案提起申请确认仲裁协议效力之诉的情况下分析该款可知，上列第（2）项与《仲裁法解释》第13条一致，上列三种情形的核心即仲裁协议有效，按或诉或裁规则，排除了人民法院就该案件的主管，受诉人民法院将据此驳回本案原告的起诉。逆向思考，经本案审判组织审查该案件不具有上列情形时，受诉人民法院自然不会裁定驳回原告的起诉，却面临如下问题：一是以口头还是书面形式将该结果告知当事人，特别是本案被告；二是若以书面形式告知，采用通知、决定还是裁定；三是若采用裁定方式告知，本案被告可否就该裁定提起上诉。诸问题的核心是本案被告提起的诉讼异议或其诉讼异议的诉权是否得以切实保障？如何得以切实保障？对此，笔者理解如下：

（一）受诉人民法院告知即可

已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《92年意见》）第147条规定：因仲裁条款或协议无效、失效或者内容不明确，无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院管辖权提出异议的，受诉人民法院应就管辖权作出裁定。分析该条可知：一是该条未就人民法院主管和管辖作严格区分；二是对被告一方的诉讼异议，受诉人民法院应就其是否具有管辖权作出裁定；三是裁定主文：或驳回原告的起诉或驳回被告的诉讼异议，包括被告一方在内的当事人就诉讼异议裁定有权上诉：四是该条制定的视角在于被告一方异议能否成立，立足点在于仲裁协议无效的判断；五是受诉人民法院就该类争议实际上是按管辖权异议纠纷予以处理。

《民诉法解释》第216条将《92年意见》第146条、第147条、第148条合并修改为该条。^④  较之《92年意见》第147条不难发现：一是该条的着眼点在于原告的起诉是否符合《民诉法》第119条第（4）项规定，即是否属于人民法院主管；二是受诉人民法院以仲裁协议有效或原告主张仲裁协议无效、已失权为审查内容；三是已就或诉或裁规则保障与管辖权异议制度相区分。就该类争议审查，与判断非涉及仲裁协议民事案件中原告的起诉能否成立，并无区别。故，当受诉人民法院认为原告的起诉并不具有《民诉法解释》第216条第2款所列情形之一而决定继续审理本案时，向被告口头告知该结果，或者以通知、决定或裁定书面告知该结果，均不影响被告诉讼异议的权利。笔者理解，这正是民诉法及其相关解释未就该问题作出规定的原因。

（二）载明诉讼异议不成立的民事裁定不可上诉

经审查本案原告的起诉不具有《民诉法解释》第216条第2款所列情形之一时，受诉人民法院将告知本案被告本案继续审理，即使受诉人民法院以书面裁定告知，按《民诉法》第154条第2款的规定，该裁定也不属于可上诉的范畴，即本案被告就诉讼异议不成立的结果在第一审实体判决前不能提起上诉，就载明诉讼异议不成立的民事裁定不享有上诉权。

（三）本案被告诉讼异议权利未受减损

笔者曾一度认为，据《民诉法解释》第216条第2款，本案被告诉讼异议成立时，本案原告就受诉人民法院驳回起诉的裁定享有上诉权；本案被告诉讼异议不成立时，受诉人民法院可以灵活多样方式予以告知，即使以书面裁定告知，仍无法提起上诉。本案中原、被告之间就仲裁协议效力之争的诉讼权利失衡、诉讼地位差异，对被告保护不力。因《92年意见》第147条更能平等地保障原、被告的该项诉权而应继续保留，《民诉法解释》第216条应当比照《民诉法》第127条的立法模式：诉讼异议成立的，裁定驳回本案原告的起诉，本案原告有权就该裁定上诉；诉讼异议不成立的，裁定驳回本案被告的诉讼异议、决定本案继续审理，本案被告有权就该裁定上诉。

经反复思考，该观点错误在于：

1、本案被告虽就诉讼异议不成立的处理结果暂时不能提起上诉，但可在受诉人民法院就“整案”作出实体判决后，单就本案原告的起诉违反《民诉法解释》第216条的规定提起上诉，也可以该理由连同实体法问题一并提起上诉。本案被告请求第二审人民法院认定仲裁协议有效进而排除人民法院主管的上诉权并未被剥夺，只是“延迟到”受诉人民法院就全案作出一审判决后方可行使。《民诉法解释》第330条规定：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。该解释第408条就再审程序作同样规定。据此，若本案原告的起诉确属《民诉法解释》第216条第2款所列情形，第二审、直至再审的结果仍是驳回起诉。故，本案被告诉讼异议的诉权得以同等保障。

当然，若本案原告就受诉人民法院驳回其起诉的裁定提起上诉，经第二审人民法院据《民诉法解释》第332条指令第一审人民法院审理的，本案被告自然不能再就该问题提起上诉。

2、《民诉法解释》第216条摒弃《92年意见》第147条，使其规定更合法理：一是明晰了案件主管与案件管辖。主管是人民法院与其他机构之间受理案件的区分。管辖是不同级别、不同地域人民法院之间受理案件的区分；二是就原告起诉是否符合《民诉法》第119条（4）项问题，包含仲裁协议的案件、非包含仲裁协议的案件已协调一致，其运行轨迹均如《民诉法解释》第330条第332条第408条的规定。

3、本案被告还可据《仲裁法》第20条另案提起申请确认仲裁协议效力之诉。

注释

① 参照奚晓明主编、最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月第1版，第69页。

② 景汉朝主编：《民事案件案由新释新解与适用指南》，人民法院出版社2013年4月第1版，第754页。

③ 景汉朝主编：《民事案件案由新释新解与适用指南》，人民法院出版社2013年4月第1版，第754页；奚晓明主编、最高人民法院民事案由规定课题组编著：《最高人民法院〈民事案件案由规定〉理解与适用》，人民法院出版社，2011年3月第1版，第561页。

④ 沈德咏主编、最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著：《最高人民法院〈民事诉讼法司法解释〉理解与适用》（上），人民法院出版社，2015年3月第1版，第569页。