未勾选

裁判要旨：争议解决条款约定的两种解决方式系由双方当事人进行选择，而双方在签订合同时未进行勾选，即并未明确选择争议解决方式。

案号：（2019）最高法民辖终133号

案情

上诉人（一审原告）：浙江稠州商业银行股份有限公司

被上诉人（一审被告）：中国民生银行股份有限公司福州分行

上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司(以下简称浙江稠州银行)因与被上诉人中国民生银行股份有限公司福州分行（以下简称民生银行福州分行）合同纠纷，不服浙江省高级人民法院（2018）浙民初70号民事裁定，提起上诉。

浙江稠州银行上诉称，请求撤销（2018）浙民初70号民事裁定，认定本案由浙江省高级人民法院审理。主要事实与理由：双方订立《转贴现合同》时真实意思是“向甲方所在地人民法院提起诉讼”或“提交仲裁委员会仲裁”。该约定真实有效，且具有排他性，排除了其他的解决方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本案中，《转贴现合同》订立时，关于争议解决方式，双方真实的合意有一个具体明确范围。鉴于未填写选定的仲裁机构名称，不符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条之规定，不是有效的仲裁条款，应视为没有约定仲裁，故应由另一项约定的浙江稠州银行所在地人民法院管辖。因此，《转贴现合同》约定在浙江稠州银行所在地法院解决争议，按照有约定从约定原则，本案管辖权应为浙江省高级人民法院。

民生银行福州分行答辩称，案涉《转贴现合同》并未对争议解决方式作出选择，应视为没有约定。《转贴现合同》中第八条争议的解决方式并未勾选，即双方对该条约定内容自始未达成一致的合意，也未排除其他解决方式，双方并未共同确定有权管辖本案的法院或仲裁机构，属于没有约定争议解决方式，因此，浙江稠州银行要求以双方未勾选的第一项方式处理本案，缺乏合同依据。本案系基于《转贴现合同》发生的纠纷，属于合同纠纷，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定确定管辖法院。浙江稠州银行要求解除案涉《转贴现合同》并返还购票本息，应当以履行合同义务一方当事人即民生银行福州分行所在地作为合同履行地，故本案应由福建省高级人民法院管辖。另，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》，本案属于非票据权利产生的纠纷，依法亦应由被告住所地即福建省高级人民法院管辖。

审判

最高人民法院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”约定管辖是当事人在签订合同时或纠纷发生前即约定对纠纷具有管辖权的法院，是当事人对诉讼管辖这一基本诉讼权利的约束与放弃，因此，需要当事人具有明确约定管辖权法院的意思表示。本案中，案涉《转贴现合同》虽然有争议解决方式的条款，但从该条款内容来看，约定的两种解决方式系由双方当事人进行选择，而双方在签订合同时未进行勾选，即并未明确选择争议解决方式。因此，在合同条款没有对管辖进行明确约定的情况下，并不存在浙江稠州银行所称仲裁条款约定无效后适用另一项约定的情形。浙江稠州银行以《转贴现合同》中已约定管辖为由要求一审法院审理本案，无事实与法律依据，一审法院依据法律规定将本案移送被告所在地法院即福建省高级人民法院处理，并无不当。

评析

争议解决条款是当事人事先对纠纷发生后通过何种方式、途径解决纠纷的一种约定，当事人在签订合同时一般会约定争议解决条款。常见的一种方式是约定纠纷发生后应友好协商，协商不成的通过仲裁或诉讼解决。为了便利或重复使用，例如在一方提供格式合同或合同范本的情形下，一种非常普遍的方式是事先在合同中列明多种争议解决方式并由当事人在签订合同时勾选确定。

本案中的争议解决条款即是如此。双方当事人在案涉《转贴现合同》中的争议解决条款形式上需要进行勾选（仲裁或诉讼二选其一），但双方并未作任何勾选，由此产生争议。如何理解此种情形?是认为双方自始未就争议解决条款达成协商达成合意，还是认为双方已经就争议解决条款进行过协商，只是就其中仲裁机构未达成合意?显然，按最高院在本案中的意见，双方均未勾选争议解决条款应视为未达成合意、未明确约定争议解决方式，未选择仲裁并不导致自然选择了法院。

由本案至少可讨论两个问题：一个是争议解决的意愿，二是或裁或审。后者又涉及到争议解决条款的部分有效部分无效。

关于第一个问题，无论是仲裁还是诉讼，其选择特定方式的意愿的表达均需要是明确的。在类似本案的情形下，虽然诉讼是国家强制力保障的固有的、默示的程序，但该种固有的、默示的程序应指向法律规定而非合同约定。本案中一方在不能适用仲裁约定的情况下，抗辩采用合同中写明的另一种诉讼管辖，即因该诉讼管辖亦非明确约定而不能得到支持。

关于第二个问题，本案从条款约定上看有点类似于实务中存在既约定仲裁又约定诉讼（即或裁或审）的情形。当然，或裁或审情形通常是各方已经作了明确约定，而本案的情形虽也涉及诉讼及仲裁，但二者均未得到明确约定。这是本案与通常所讨论的或裁或审的根本区别。

关于或裁或审，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”，“或裁或审”的仲裁协议违背了仲裁条款排除诉讼管辖的原则，因此当事人在协议中约定的关于仲裁管辖的部分是无效的。对其中“或审”的部分，有的法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”根据《中华人民共和国民法通则》第六十条“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”[1]之规定，因此认为或裁或审条款中仲裁条款无效，但是诉讼条款未违反级别管辖和专属管辖，应认定诉讼条款部分有效。如果本案中诉讼及仲裁部分均进行了勾选，则与此类似，认为可进行诉讼的条款或许就能得到支持。

但另有法院则认为，合同条款的部分有效、部分无效应当是指多个条款的情形，一个条款很难划分部分有效、部分无效。当事人在合同的一个条款中约定了两个相互排斥的纠纷解决方式，在发生纠纷后，一方直接向法院提起诉讼，应当认定该条款无效。[2]

也必须指出，在处理类似本案的情形时，司法的态度可能并不是一直不变的，不排除将来法院采取其他相反的作法。