雷裕文    四川鼎正律师事务所

论文摘要

作为首要违约责任形式的继续履行具有其独立法律价值，非法定情形具有适用上的强制性、优先性。继续履行与其他违约责任形式之间的排斥或并用、与合同解除之间的协调、与合同终止之间的衔接等，关涉违约救济的路径与效果。在市场繁荣、多元供货渠道使继续履行趋于弱化背景下，厘清继续履行请求权，最大化发挥该违约责任形式的作用，是本文追求所在。

关键词

违约救济  继续履行请求权  继续履行价值与位次  继续履行适用规则

合法有效的合同致当事人之间负担特定债务，该债务不履行即转化为社会否定评价、国家强制力干预的合同责任，即违约责任。《民法典》第577条等以列举违约行为形态、明确违约责任形式的方式规定违约责任，赋予守约方违约责任请求权。但违约救济途径并不限于主张继续履行、赔偿损失、违约金及定金等，解除合同、终止合同当然包括其中且与此等违约责任形式密切相关。

一、继续履行的概念与特征

继续履行，学理上又称强制履行，指违约方不履行合同义务或履行合同不符合约定时，守约方有权请求其继续履行合同义务。即违约方不履行合同时，由国家强制违约方继续履行合同债务，使守约方尽可能地取得约定标的之违约责任形式。

继续履行的法律特征：其一、继续履行是法定的违约责任形式。据《民法典》第577条规定，其当然包含违约责任的法律特点，即以违反有效合同为前提；是民事责任中的财产责任而排除人身强制；具有可约定性。其二、继续履行是可供守约方选择的违约责任形式。一旦债务人不履行合同义务构成违约，守约方即有权从继续履行、赔偿损失等违约责任形式中选择继续履行以实现其权利救济。当然也可于缔约时选择。其三、继续履行是最利于当事人实现合同目的的违约责任形式。

将自觉履行（或称为正常履行）与作为违约责任形式的继续履行相比较，有助于对继续履行的正确理解。从表面上看，判令继续履行的内容与合同约定一致，并未增加违约方的义务。但二者区别在于：继续履行其时间晚于自觉履行；继续履行是在承担违约责任，自觉履行是在兑现合同承诺；相较于自觉履行，继续履行体现国家干预和社会评价。强制履行比正常的合同履行增加了一层国家强制，多了一层道德和法律对违约行为的否定性评价。

二、继续履行的价值与位次

（一）继续履行的法律价值

在诸违约责任形式中，继续履行有其独立的法律价值：一是“契约精神”“诚信原则”的直接体现。《民法典》第509条确立合同全面履行原则，继续履行正是其体现。二是实现当事人缔约目的直接保障。非《民法典》第580条第1款所列情形，合同债务人必须按合同约定履行其义务。倘若继续履行未作为守约方针对违约的救济依据与路径，则意味着违约方可以损失赔偿等其它违约责任形式替代其履行义务，从而达到其免除特定物交付、按合同标的其市场价格涨跌牟利等不正当目的。于是，合同对当事人的拘束力大打折扣，市场交易稳定性难以保证，以合同安排未来生产生活成为空话。三是第三人替代履行不等于继续履行。《民法典》第581条将第三替代履行新增为违约责任形式，其核心是守约方向违约方主张第三人替代履行的费用。笔者理解，该违约责任形式可归入损失赔偿而不具有继续履行的功能。四是守约方违约救济保底选择。违约行为导致损失的计算、举证并非易事。继续履行合同约定义务避免守约方该负担。

（二）金钱债务继续履行强制适用

金钱之债，又称货币之债，指债务人必须以给付一定货币履行债务的债。^（《民法典》第579条规定了金钱债务履行规则：一是金钱债务履行是违约责任形式之一，属继续履行的组成部分。二是仅适用于未按约定支付价款、报酬、租金等金钱债务违约行为。三是违约方不得以不可抗力主张免除。

金钱债务继续履行具有法定性、强制性，非经守约方同意，违约方无权以交付实物、提供劳务等替代履行作抗辩。换句话说，非经当事人特别约定，金钱债务继续履行这一违约责任形式在诸违约责任形式中自动优先强制适用。究其原因：作为商品的一般等价物，货币是一种纯粹的可代替物，具有高度流通性；赔偿损失、支付违约金等诸违约责任形式均以货币形式得以体现，金钱债务不可能且无必要再行转化为继续履行以外的其他违约责任形式，金钱债务继续履行是最便利的违约救济路径。

（三）非金钱债务继续履行优先适用及其排除

就《民法典》第580条第1款的理解，不仅须着眼于该条该款本身的解读，还应当将其置于诸违约责任形式之中，考察非金钱债务继续履行与其他违约责任形式的适用顺序。

1、守约方享有非金钱债务继续履行请求权

据《民法典》第580条第1款，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，除三种情形外，对方可以请求履行。“可以请求履行”，即守约方具有适用继续履行这一违约责任形式的履行请求权。违约方不得以损失赔偿、支付违约金等作抗辩免除其非金钱债务履行义务。换言之，据《民法典》第577条、第580条，在诸违约责任形式中，非金钱债务继续履行具有法定在先位次、适用上的优先性。

2、守约方非金钱债务继续履行请求权的法定限制

《民法典》第580条第1款所列“法律上或事实上不能履行”、“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”、“债权人在合理期限内未请求履行”三种情形，系对非金钱债务继续履行的法定限制，违约方得据此对抗守约方非金钱债务继续履行请求权，即违约方有权以其他违约责任形式承担违约责任。

3、守约方非金钱债务继续履行请求权的约定排除

排除非金钱债务继续履行的约定有效。《民法典》第5条确立的意思自治原则是民法基本原则。排除非金钱债务继续履行正是作为民事主体的合同当事人“按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”的体现，该行为并不涉及公共利益，该约定优于法定。为此，尽管《民法典》第580条第1款确立了非法定三种情形非金钱债务继续履行就其他违约责任形式优先适用规则，但当事人于整个合同过程中排除非金钱债务继续履行的约定理应得到法律尊重，该约定有效且由此排除守约方非金钱债务继续履行请求权。

排除非金钱债务继续履行的约定应当具体。实务中，当事人于合同中往往约定支付违约金等违约责任形式，有此类似约定是否即为排除非金钱债务继续履行这一违约责任形式的适用？观点一，既已选择诸违约责任形式之一，包括非金钱债务继续履行在内的其他违约责任形式当然排除在外。观点二，排除非金钱债务继续履行的约定必须明确，合同仅有其他违约责任形式约定并不当然排除非金钱债务继续的适用。此情形下，是否行使非金钱债务继续履行请求权由守约方选择，且违约方无权抗辩。笔者赞同观点二，理由：一是继续履行独立法律价值使然。二是相较于诸违约责任形式，非金钱债务继续履行据《民法典》第580条第1款优先适用。若需按约定优于法定规则排除其适用，则必须有指向明确的约定。三是违约责任终极使命是填平损失，诸违约责任形式之间可能并用，限制对方权利的约定无效。

定金是排除非金钱债务继续履行的约定方式。定金既是违约责任形式，也是合同履行担保方式。违约方以适用定金罚则解除合同以对抗守约方非金钱债务继续履行请求权，系当事人缔约时选择排除非金钱债务继续履行的合同安排。

三、继续履行与其他违约责任形式的并用或排斥

继续履行与其他违约责任形式的关系涉及两个层面：层面一、继续履行的位次；层面二、非金钱债务继续履行与其他违约责任形式的并用或排斥，即已适用非金钱债务继续履行这一违约责任形式时，可否同时适用其他违约责任形式。

（一）非金钱债务继续履行与第三人替代履行排斥适用

第三人替代履行的适用条件有三：合同相对人不履行债务；该债务可以由第三人履行；“根据债务的性质不得强制履行”。反过来理解，据《民法典》第580条第1款，按债务的性质可以继续履行的非金钱债务即应当请求债务人继续履行，或向债务人主张其他违约责任形式，而不得适用《民法典》第581条。

（二）非金钱债务继续履行与赔偿损失不能并用但非绝对排斥

《民法典》第583条表明：非金钱债务继续履行与赔偿损失原则上相互排斥、不得并用；继续履行后，守约方有权主张因违约行为导致的其他损失。究其原因：作为民事责任范畴的违约责任不能逾越补偿性原则，违约救济功能和目的系填平守约方损失。责令违约方继续履行其合同义务，守约方对应权利即得以实现或基本实现，倘若再行赋予守约方赔偿损失请求权，则守约方将获得双重或超额补偿。

（三）非金钱债务继续履行排斥违约金适用但惩罚性违约金除外

违约金，是当事人约定的或者依法律规定的在一方当事人违约时应当向另一方当事人支付一定数额的款项。有惩罚性违约金与赔偿性违约金的分类。笔者理解，据《民法典》第585条第1款表述，当事人可以于缔约时约定违约导致的损失数额或计算方式，其实质是预先估算的损失赔偿额度，以避免违约发生时守约方举证繁复。该款所规定的违约金为赔偿性违约金，与赔偿损失排斥非金钱债务继续履行的原理一样，非金钱债务继续履行与赔偿性违约金不能并用。与此不同，守约方选择非金钱债务履行后，并不妨碍其主张下列三类惩罚性违约金：一是迟延履行违约金。《民法典》第585条第3款。二是法定惩罚性违约金。法律因就社会公共领域管理需要而制定，通常具有惩罚性。三是约定惩罚性违约金。法律并不禁当事人就特定合同标的约定具有惩罚性质的违约金，“只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的，则守约方在对方支付违约金以后还有权请求实际履行。”至于合同法对此的容忍度，则是另一层面问题。

（四）非金钱债务继续履行与定金罚则排斥适用

《民法典》第587条规定了定金罚则：给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定致使不能实现合同目的，无权请求返还定金;与此对应，收受定金的一方应当双倍返还定金。高法刘贵祥专委《〈民法典〉关于担保的几个重大问题》讲话：由于《民法典》将定金规定在违约责任部分，因此《民法典》上的定金主要是指违约定金。按此思路，定金罚则的适用条件为不履行或瑕疵履行致使合同目的不能实现，即以当事人拒绝履行、瑕疵履行令人无法受领等根本违约为前提，若能在采取补救措施或弥补损失的基础上“勉强履行”，则不得适用定金罚则。若将《民法典》第587条理解为解约定金，则非金钱债务继续履行与定金罚则绝对排斥更是一目了然。同时，笔者认为，不论将《民法典》第587条所规定的定金理解为违约定金，还是解约定金，均得出其不得与非金钱债务继续履行并用的结论。不同的是：将其理解为解约定金，守约方、违约方均据此享有合同解除权；理解为违约定金，守约方有权在继续履行与解除合同之间选择，但违约方不得以丧失或双倍返还定金对抗继续履行。

四、继续履行与解除合同的协调

解除合同是违约救济的重要路径。合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。《民法典》第577条并未将其列入，解除合同当然不是违约责任形式之一，若仅以《民法典》第582条就瑕疵履行补救措施中有“退货”之规定，进而得出解除合同也属违约责任形式的结论缺乏说服力。但《民法典》第566条第2款规定：合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任。显然，解除合同与违约责任、违约责任形式密切相关。

选择非金钱债务继续履行并不妨碍守约方行使合同解除权。《九民会纪要》第48条有条件地赋予违约方就一些长期性僵局合同单方解除权，但由守约方享有法定解除权原则仍未突破。合同解除与违约责任系平行的合同法制度，正如缔约时在诸违约责任形式中作其他选择一样，就非金钱债务继续履行这一责任形式的约定，不应当成为守约方行使合同解除权的任何限制。

继续履行与解除合同相互排斥。解除合同使合同关系自始消灭还是向将来消灭存在争议。有学者将解除合同分为有溯及力的解除和无溯及力的解除。合同解除的效力及于合同成立之时，合同自始不发生效力，当事人依据合同已经取得的财产应当原物返还；合同自解除时消灭，合同不再履行。据此，不论合同于尚未履行时解除还是在部分履行后解除，继续履行与解除合同均相互排斥、不能并行适用。

五、继续履行与终止合同的衔接

《民法典》第580条第2款新增终止合同请求权。出现《民法典》第580第1款所列履行不能等三种情形之一，致使合同目的不能实现时，违约方在承担违约责任的前提下享有终止合同请求权。通说认为，该款是在对非金钱债务继续履行限制的基础上，针对守约方怠于或拒绝行使合同解除权、违约方又无法启动合同消灭程序致使合同陷入僵局的制度完善。相较于《民法典》第557条，对其所列举合同终止的七种情形加以理解，合同终止只是合同所处的事实状态，继续履行是导致合同终止原因之一。该事实状态只能在当事人行使其他请求权时作为事实认定对象，单纯事实判断或确认不属于民事诉讼审理范畴。

非金钱债务继续履行请求权与终止合同请求权的对抗。《民法典》第580条第2款已赋予违约方终止合同请求权，符合法定条件的该请求权将对抗守约方非金钱债务继续履行请求权。守约方提起非金钱债务继续履行诉讼中，违约方得以《民法典》第580条第1款抗辩，但违约方只有据本条第2款以起诉或反诉方式行使终止合同请求权，才可能达到合同消灭之目的。

终止合同请求权不同于合同解除权。《民法典》第580条第2款新增终止合同请求权，其出发点在于赋予违约方消灭合同的启动权利，但终止合同请求权仍区别于合同解除权。有观点认为，终止合同请求权实质上规定了违约方的合同解除权。笔者并不认同：一是《民法典》第580条第2款表述为“请求终止合同权利义务关系”，且新增的《民法典》第563条第2款仅规定当事人就持续履行的不定期合同享有解除权，远远不能涵盖《民法典》第580条所规制的合同。二是以《九民会纪要》第48条套用至《民法典》第580条第2款，属于以点及面、缺乏逻辑。三是合同解除权是形成权，适用除斥期间。一定期间经过是否影响终止合同请求权行使，是否受诉讼时效限制等，值得关注。