案例内容

【案情简介】

2019年8月29日，元盛公司作为甲方，与作为乙方的三申请人签订《建筑工程劳务内部承包合同》。该合同约定：采用固定单价的承包方式，单价为每平方米395元；工程永久建筑部分为甲供材料，其余周辅材料和部分材料属于乙方负责，乙方自行提供设备材料物资有模板、钢管、扣件等，工地人工看守费用由乙方承担；乙方先期缴纳履约保证金50万元。被申请人黄某作为委托代理人在该合同文本上签名。同日，元盛公司向三申请人发送《转款委托书》，要求将上列50万元保证金转入被申请人黄某的私人账户。

2020年5月10日，发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的被申请人添某公司签订《总承包工程施工合同》，该合同文本显示被申请人黄某系承包人（乙方）的委托代理人，被申请人黄某作为委托代理人在该合同文本上签名。

2020年5月21日，三申请人作为乙方与作为甲方的被申请人戟某公司签订《劳务内部承包合同》，约定：乙方于2019年8月29日与元盛公司签订了劳务承包合同，合同签订后由于元盛公司没有中标该项目，该项目中标人是添某公司，添某公司中标后将全部劳务承包给了戟某公司施工。合同签订后戟某公司和元盛公司协商同意，由戟某公司代元盛公司履行元盛公司于2019年8月29日与三申请人签订的《劳务内部承包合同》。该合同文本“甲方”处，有戟某公司印模、黄某签名。

2020年5月22日，被申请人添某公司作为甲方、被申请人黄某作为乙方、被申请人戟某公司作为丙方签订《内部承包管理责任书》。该责任书约定：甲方将其中标的某项目施工总承包工程以内部承包方式授权甲方员工黄某全面负责经营管理；本项目由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担国家税、费；本项目财务由甲方统一管理，项目所有工程款必须全额划拨到甲方指定的银行账户；以甲方实际收到发包方支付的工程款的99.5%支付给乙方用于本项目开支，剩余的0.5%归甲方所有，作为甲方的管理、服务费；因本项目产生的所有债权债务均由乙方享有和承担；丙方对本责任书项下乙方应履行的所有义务和该工程所产生的税费、民工工资等一切与该工程有关的费用、责任、纠纷承担连带担保责任。

2021年2月24日，被申请人添源公司向发包人发送《项目总承包工程的退场函》，表明其退出施工及后续处理的观点。被申请人添某公司向被申请人黄某发送《关于解除〈项目内部承包管理责任书〉的函》。

仲裁请求：

一、三被申请人立即支付申请人工程款2,160,000元及利息；

    二、三申请人对案涉承包工程在折价、拍卖或者变卖后所得的价款享有优先受偿权；

三、仲裁费由三被申请人承担。

【争议焦点】

一、三位被申请人责任承担？

二、三申请人主张的建设工程优先受偿权应否支持？

【裁决结果】

一、被申请人黄某、戟某公司向三申请人支付工程款870,752元及其利息；

二、驳回三申请人的其他仲裁请求。

【相关法律规定解读】

一、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”法律规范分为强制性规范和任意性规范，强制性规范体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益等的考量，对私人意思自治领域所施加的一种限制，民事主体在事实民事法律行为时，必须服从这种对行为自由的限制，否则会被判定无效。

二、中华人民共和国建筑法第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。从事建筑活动的施工企业，需要依法取得资质证书，且该资质不得转借他人，否则其签订的合同无效。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“ 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”劳务作业的承包人、分包人需要具备相应资质，否则其签订的劳务分包合同无效。

四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”虽然合同无效，但一方当事人可请求对方参照合同约定赔偿损失，仲裁庭可根据双方的过错程度等因素判决支付工程款及赔偿损失。

五、根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据《民法典》的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

【案例评析】

（一）关于三申请人的责任承担问题。

一是据《建筑施工合同解释（一）》第五条，劳务作业承包人应当具备相应资质。因三申请人不具备承接劳务分包的资质，仅从这一点考察，其与被申请人戟某公司、黄某于2020年5月21日签订的《劳务内部承包合同》无效，但这并不排斥三申请人据该解释第六条向被申请人戟某公司主张涉案工程价款与相应损失。被申请人黄某作为实际施工人以被申请人戟某公司名义承揽涉案工程且发生纠纷，应当由其与被申请人戟某公司共同承担责任。被申请人黄某由其个人承担相关责任的主张，不能免除被申请人戟某公司的责任，不予采纳。二是据《建筑施工合同解释（一）》第一条，禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑业，即禁止挂靠行为。被申请人添某公司明知被申请人黄某无此资质，却认同其作为委托代理人与发包人签订工程总包合同，继而与其于2020年5月22日签订《内部承包管理责任书》，由被申请人黄某以自筹资金、独立核算、自负盈亏及承担国家税、费的方式承建涉案工程，并收取管理、服务费，此系出借资质的挂靠行为，《内部承包管理责任书》无效。但连带责任的承担，须以法律明确规定或当事人之间存在有效约定为前提。本案审理中，三申请人并未提供上列相应依据或证据，且添源公司并非《劳务内部承包合同》签约主体，为此，就三申请人要求被申请人添某公司连带清偿其未获工程款的请求，难以支持。

（二）关于三申请人主张的建设工程优先受偿权应否支持的问题。

建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据前述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，三申请人作为实际施工人，显然不属于前者，故申请人不享有诉争建设工程价款优先受偿权。

【结语和建议】

    建设工程活动对承包人资质有硬性要求，必须具备相应资质才能承接工程，而内部承包人无需具备资质，因此，大量转包、挂靠等不具备资质承包的违法行为穿上了内部承包的合法外衣，名为内部承包，但实为转包或挂靠。工程内部承包协议是否有效取决于是否属于真实的内部承包，在认定时通常考虑协议双方有无隶属关系或者劳动关系、工程承包人是否进行管理以及项目是否由工程承包人出资。若被认定不属于内部承包，则内部承包协议会因构成转包或者违反建筑法关于不得借用资质的强制性规定而无效。

基于合同的相对性原理，实际施工人与发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向实际施工人支付工程价款的义务。而优先受偿权是法律基于合同之债而衍生出的特定权利，实际施工人不是直接的合同相对人，当然不享有优先受偿权。如果赋予实际施工人优先受偿权，要求发包人直接承担本应由承包人支付的工程款，不仅在法理层面上造成对合同相对性原则的不合理突破，而且对发包人也显失公平。