原创 苏晓凌 谈法评史 2023-03-22 17:56 发表于北京

发包人与承包人之间仲裁协议不约束实际施工人

——最高院指导第36批指导案例之三

发包人与承包人之间存在仲裁协议的情况下，实际施工人是否受到该仲裁协议的约束，这在过去司法实践中存在不同的判断，也有过实际施工人去法院立案不成，仲裁机构不收的尴尬故事（详细分析可参见之前推送的：仲裁协议对未签字方的约束力——实际施工人）2022年12月27日，最高法院发布第36批指导案例，其中第三个指导案例（指导案例198号）[1]对此表明了最高法院的立场。[1]湖南省岳阳市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘06民特1号民事裁定，撤销岳阳仲裁委员会岳仲决字〔2017〕696号裁决。

法院在该案中的裁判要点如下：“实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”
公布的基本案情包括：

发包人与承包人之间签订《装修工程施工合同》，其中约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁解决。”之后，承包人与实际承包人签订《内部项目责任承包合同书》，将工程以大包干方式承包给实际施工人，并收取一定的管理费及相关保证金。由于发包人未按期支付工程款，实际施工人以发包人为被申请人向岳阳仲裁委员会申请仲裁。发包人以与实际施工人之间未达成仲裁协议为由提出仲裁管辖异议。岳阳仲裁委员会驳回其管辖异议。最终岳阳仲裁委员会裁决，发包人向实际施工人支付到期应付工程价款及违约金。发包人向法院申请撤销该仲裁裁决。”

从该指导案例，可以明确以下几点：1. 原则上实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。希望实际施工人去法院立案时，法院不要以存在仲裁协议为由不予立案。
2. 明确实际施工人可以依据涉案合同向发包人主张权利，但并不能认为实际施工人由此可以援引作为存在仲裁条款的依据[1]法院在裁判理由中说：“2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。”
3. 这个案例中没有信息显示实际施工人与发包人之间有仲裁的合意。实务当中可能会存在其他复杂情况，比如实际施工人参与了承包合同签订的全过程，或者以承包人身份签字，是否因此认定实际施工人与发包人达成了仲裁合意恐怕需要进一步的辨析。
4. 在仲裁程序中，发包人适时提出了管辖异议，这个对于后来撤裁成功比较重要，因为没有理由认为构成应诉管辖。
5. 程序进行上可能的障碍。比如法院受理案件之后，实际施工人向发包人主张权利,必须以发包人欠付工程款为前提。工程款结算问题是必须查明的事实,法院可能需要追加承包人为第三人。同时根据涉案施工合同的约定,该事实必须通过仲裁途径才能予以解决，也即排除了法院的管辖。如果发包人与承包人之间有进行中的仲裁程序，法院可以中止审理。但假如发包人与承包人之前均不提起仲裁，法院对这部分事实进行审理的理由是什么？[1]此前有案例认为，实际承包人向发包人所主张的权利属于涉案承包合同约定的内容，故其纠纷亦应受到该合同约定的争议解决方式的约束。见湖南华菱涟源钢铁有限公司、彭雪华等建设工程施工合同纠纷申请撤销仲裁裁决一审民事裁定书，案号：（2016)湘13民特13号